董事會(huì)秘書(shū)在我國(guó)的發(fā)展分析

　　董事會(huì)秘書(shū)在我國(guó)的發(fā)展分析
　　
　　作者/湯向東
　　
　　一、董事會(huì)秘書(shū)的引入
　　
　　隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國(guó)的公司法律制度不斷完善，并逐漸與國(guó)際接軌。國(guó)際通行的公司組織結(jié)構(gòu)制度如“董事會(huì)秘書(shū)”等的引入，是這一進(jìn)步的顯著標(biāo)志之一。
　　
　　目前，對(duì)于“秘書(shū)”一詞的涵義普遍存在著誤解。實(shí)際上，英文中的秘書(shū)——“secretar”來(lái)源于拉丁語(yǔ)“secretaries”，與“secretum”（秘密secret）同義。因此，秘書(shū)的本義是指負(fù)責(zé)機(jī)密工作的職員。按照新的《牛津英語(yǔ)詞典》的解釋，secretar的原義為被授權(quán)從事私人或者機(jī)密事件的人，引申義則指職責(zé)為從事他人事務(wù)的聯(lián)絡(luò)或者組織的人。該字典還以個(gè)人秘書(shū)、公司秘書(shū)和政府大臣的秘書(shū)為例對(duì)秘書(shū)的含義進(jìn)行說(shuō)明，認(rèn)為公司秘書(shū)是公司組織所雇傭的高級(jí)管理人員，其職責(zé)在于從事聯(lián)絡(luò)、資料記錄以及機(jī)構(gòu)事務(wù)的組織等方面。
　　
　　所謂董事會(huì)秘書(shū)，在英美國(guó)家被稱為company secretary，因此我國(guó)有學(xué)者稱之為公司秘書(shū)，形成了對(duì)同一職務(wù)的兩種不同稱呼。目前，中國(guó)證監(jiān)會(huì)以及上交所、深交所均采用董事會(huì)秘書(shū)的譯法。
　　
　　二、董事會(huì)秘書(shū)制度在香港的發(fā)展
　　
　　香港1911年的公司法令依照英國(guó)1908年法令的模式制定，它在香港公司法中第一次提到了“董事會(huì)秘書(shū)”的概念。它規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)和董事及管理人員一起對(duì)錯(cuò)誤的分配決定負(fù)賠償責(zé)任，對(duì)股權(quán)證書(shū)發(fā)放的遲延負(fù)賠償責(zé)任。從這些規(guī)定中我們可以推斷出法律對(duì)董事會(huì)秘書(shū)日益重要的地位的確認(rèn)。
　　
　　此后，香港1932的公司法令對(duì)董事會(huì)秘書(shū)的職責(zé)作了進(jìn)一步規(guī)定，如第63條規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)在公司資本減少時(shí)若對(duì)債權(quán)人隱瞞，則和董事、管理人員一起承擔(dān)賠償責(zé)任；第69條中（該條對(duì)遲延或者未通知股票受讓方公司拒絕登記這一轉(zhuǎn)讓情形的有關(guān)賠償責(zé)任作出了規(guī)定）董事會(huì)秘書(shū)成為董事、管理人員等責(zé)任承擔(dān)人群中的一員；第109條第二款規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)和董事、管理人員一樣，對(duì)收益平衡報(bào)表、附加文件和包含在年終分紅中的審計(jì)報(bào)告的確認(rèn)行為承擔(dān)責(zé)任，不過(guò)這一規(guī)定對(duì)私營(yíng)公司（不公開(kāi)的公司）不適用；第110條規(guī)定，董事或者董事會(huì)秘書(shū)必須禁署公司未向公眾發(fā)出任何認(rèn)購(gòu)公司股份或者債券邀請(qǐng)的證明書(shū)；第280條規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)和其他人一起對(duì)在公司清算過(guò)程中沒(méi)有遵循規(guī)定披露公司的經(jīng)營(yíng)資料和其他文件的行為承擔(dān)責(zé)任；第351條第二款規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)也包含在“未履行職責(zé)的官員”之內(nèi)，也需承擔(dān)失職的罰款。1932年法令中對(duì)董事會(huì)秘書(shū)的職責(zé)規(guī)定明顯增多，再一次表明了這一職位與日俱增的重要作用。
　　
　　公司法修訂委員會(huì)成立于1962年，它的任務(wù)是考察公司立法并對(duì)它的修訂提出建議。該委員會(huì)1973年出版的第二個(gè)報(bào)告——“公司法”提出了一個(gè)重要建議，即所有的公司都應(yīng)該有董事會(huì)秘書(shū)，這一建議遵循了1948年公司法令中的規(guī)定。該委員會(huì)指出，董事會(huì)秘書(shū)的地位不斷提高，現(xiàn)在已是一個(gè)擁有廣泛職責(zé)的“官員”。該委員會(huì)還列出了丹寧勛爵在Panorama Developments（Cluldford） Ltd.V Fidefis Fumishing Fabrics Ltd案中對(duì)董事會(huì)秘書(shū)發(fā)表的意見(jiàn)為證。
　　
　　在公司法修訂委員會(huì)的建議下，香港政府于1984年設(shè)立了負(fù)責(zé)公司法改良的常務(wù)委員會(huì)，處理某些特殊利益群體提出的特別問(wèn)題。1994年11月，香港政府宣布Ermanno Pascutte先生為公司法的考察人。他于1997年2月發(fā)布的咨詢報(bào)告，批評(píng)了香港對(duì)于英國(guó)公司法的照搬，倡導(dǎo)簡(jiǎn)單化、本國(guó)化和現(xiàn)代化的公司法，其中廢除有關(guān)董事會(huì)秘書(shū)的強(qiáng)制性規(guī)定的建議，被公司法改良常務(wù)委員會(huì)拒絕。
　　
　　香港的公司法律制度在很大程度上是借鑒英國(guó)制度的產(chǎn)物，但是由于其獨(dú)特地位，香港公司法對(duì)董事會(huì)秘書(shū)制度的移植仍然有特定的歷史背景，同時(shí)也是與其社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的。(文秘工作　m.panasonaic.com)在移植過(guò)程中，根據(jù)香港的實(shí)際情況，也作了取舍。因此，了解香港移植英國(guó)董事會(huì)秘書(shū)制度的過(guò)程以及香港董事會(huì)秘書(shū)制度與英國(guó)董事會(huì)秘書(shū)制度的異同，有助于加深對(duì)董事會(huì)秘書(shū)制度的認(rèn)識(shí)，對(duì)于董事會(huì)秘書(shū)制度的研究也有重要的參考價(jià)值。
　　
　　三、董事會(huì)秘書(shū)制度在澳門(mén)的發(fā)展
　　
　　我國(guó)澳門(mén)原有的葡萄牙模式法律體系，在傳統(tǒng)上屬于大陸法系，在公司法中并未設(shè)置董事會(huì)秘書(shū)這一職位。由于原有的澳門(mén)公司法實(shí)際上是1901年葡萄牙頒布的俯限公司法》，該法已實(shí)施百年，不能適應(yīng)澳門(mén)政治經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要。另一方面，由于澳門(mén)1999年回歸后與香港等地區(qū)的經(jīng)濟(jì)交往日益頻繁，香港的公司法屬于英美法系，中國(guó)大陸的公司證券法雖然與大陸法系同源，但也受到了英美法的影響。因此，修改舊的公司法，使之與國(guó)際接軌，并與中國(guó)大陸和香港的公司法律制度盡量銜接，就顯得尤為必要。
　　
　　澳門(mén)政府于1989年開(kāi)始組織起草新公司法，并于1994年形成定稿。新的《澳門(mén)公司法（草案）》極具特色，它既保持了原有的體例，同時(shí)又借鑒了其他國(guó)家的一些法律制度，在公司組織機(jī)構(gòu)制度中引入董事會(huì)秘書(shū)制度，并明確規(guī)定，公司組織機(jī)構(gòu)由股東會(huì)、行政管理機(jī)關(guān)、公司秘書(shū)和監(jiān)事會(huì)四部分構(gòu)成，公司秘書(shū)作為一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)有著廣泛的權(quán)力。這就在澳門(mén)公司法歷史上第一次將公司秘書(shū)（董事會(huì)秘書(shū)）放到公司機(jī)關(guān)這一位置，而不僅僅是公司雇傭的商業(yè)使用人。
　　
　　因此，借鑒英美法系的傳統(tǒng)制度，引入董事會(huì)秘書(shū)制度，使得澳門(mén)1994年公司法草案成為融合了大陸法系及英美法系特點(diǎn)的公司法律制度。盡管1994年澳門(mén)公司法草案未能真正實(shí)施，但內(nèi)容基本上為新的澳門(mén)商法典所采納，澳門(mén)商法典基本采納了公司法草案中對(duì)于董事會(huì)秘書(shū)的規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)制度也得以在澳門(mén)確立。澳門(mén)公司立法過(guò)程中所遇到的問(wèn)題以及解決方法，對(duì)于我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)制度的建立具有重要的參考價(jià)值。
　　
　　澳門(mén)公司秘書(shū)制度就是參照香港《公司條例》確立的。香港《公司條例》第154條為公司秘書(shū)。該條例內(nèi)容簡(jiǎn)單，規(guī)定了秘書(shū)的任職條件、空位時(shí)的措施、助理秘書(shū)和副秘書(shū)的設(shè)置，但職責(zé)與權(quán)力沒(méi)有寫(xiě)進(jìn)條例。澳門(mén)公司法將秘書(shū)制度引入并專作一節(jié)，把秘書(shū)的任職資格、權(quán)限、職責(zé)以法條形式一一列明，具體而明確�？梢哉f(shuō)，澳門(mén)商法典中的公司秘書(shū)制度是兩大法系法律制度相互借鑒學(xué)習(xí)的一個(gè)具體例證。
　　
　　澳門(mén)商法典規(guī)定公司秘書(shū)擁有確認(rèn)權(quán)、公證權(quán)和監(jiān)控權(quán)。秘書(shū)必須對(duì)其所簽名的文件做真實(shí)性審查，核實(shí)無(wú)誤后，簽名蓋章。經(jīng)秘書(shū)簽名蓋章的文件類似于被公證的文件，任何人無(wú)權(quán)變動(dòng)文件內(nèi)容。簽名權(quán)的行使對(duì)董事及董事長(zhǎng)在公司內(nèi)部的活動(dòng)起到了一種監(jiān)控的作用，既可以避免將個(gè)人行為作為公司行為而損害公司的利益，又可以防止權(quán)力的濫用，從而保護(hù)股東、債權(quán)人的利益，保護(hù)公司運(yùn)作的安全。
　　
　　關(guān)于秘書(shū)權(quán)力范圍，主要限定在公司內(nèi)部的日常管理活動(dòng)中。秘書(shū)的簽名權(quán)主要限定在本公司的文件、表格、簿冊(cè)、股票、債券中。董事會(huì)秘書(shū)不能以公司的名義對(duì)外簽署文件。公司法只賦予了董事長(zhǎng)為公司的法定代表人。
　　
　　公司秘書(shū)責(zé)權(quán)分明而又規(guī)范，所有活動(dòng)都在法律授權(quán)范圍內(nèi)，手續(xù)減化，不受干擾，可大大提高公司機(jī)構(gòu)的管理水平與辦事效率，促進(jìn)公司業(yè)務(wù)水平的提升，保障公司運(yùn)作的安全性，這正是公司秘書(shū)制度確立的目的。
　　
　　澳門(mén)商法典對(duì)董事會(huì)秘書(shū)制度的采納被認(rèn)為是大陸法系與英美法系的一次融合。董事會(huì)秘書(shū)制度與其固有的公司組織機(jī)構(gòu)制度之間的協(xié)調(diào)與融合，無(wú)論是在公司法理論上還是在公司立法實(shí)踐上都具有重要的參考價(jià)值，尤其對(duì)于我國(guó)大陸來(lái)說(shuō)，深入研究澳門(mén)公司制度移植英美法系董事會(huì)秘書(shū)制度的問(wèn)題，具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)意義。
　　
　　四、董事會(huì)秘書(shū)制度在我國(guó)大陸的發(fā)展
　　
　　我國(guó)公司法中的董事會(huì)秘書(shū)制度開(kāi)始于深圳市。深圳市人民代表大會(huì)1993年4月26日制定的《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例》第102條規(guī)定，董事會(huì)設(shè)秘書(shū)。秘書(shū)負(fù)責(zé)董事會(huì)的日常事務(wù)，受董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)。
　　
　　1994年，國(guó)務(wù)院頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第15條明確規(guī)定，董事會(huì)秘書(shū)為公司高級(jí)管理人員。
　　
　　1994年，國(guó)務(wù)院證券委員會(huì)和國(guó)家體改委發(fā)布了《到境外上市公司章程必備條款》，其中第十一章專章為公司董事會(huì)秘書(shū)，規(guī)定董秘為公司高級(jí)管理人員，由董事會(huì)委任，主要職責(zé)是保管文件，向國(guó)家有關(guān)部門(mén)遞交文件，保證股東名冊(cè)妥善設(shè)立，確保有關(guān)人員及時(shí)得到有關(guān)記錄和文件。
　　
　　1996年，上海開(kāi)始實(shí)行董事會(huì)秘書(shū)制度。1996年3月21日，上海市證券管理辦公室、上海證券交易所發(fā)布了《關(guān)于B股上市公司設(shè)立董事會(huì)秘書(shū)的暫行規(guī)定》，旨在規(guī)范上市公司行為，提高董事會(huì)工作效率，保護(hù)投資者利益。
　　
　　1996年4月10日，上海市經(jīng)濟(jì)體制改革委員會(huì)等發(fā)文明確要求“公司設(shè)董事會(huì)秘書(shū)一人，由董事長(zhǎng)提名，董事會(huì)聘任”。
　　
　　1996年8月9日，上海證券交易所發(fā)布了《上海證券交易所上市公司董事會(huì)秘書(shū)管理辦法（試行）》。該辦法不僅適用于上海的上市公司，也適用于其他地區(qū)在上海證券交易所上市的公司，基本確立了董事會(huì)秘書(shū)制度的框架。
　　
　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)1997年發(fā)布的《上市公司章程指引》以及滬深證券交易所2000年修訂的《股票上市規(guī)則》等都對(duì)董事會(huì)秘書(shū)的相關(guān)問(wèn)題做出了專門(mén)規(guī)定。
　　
　　五、我國(guó)大陸企業(yè)引進(jìn)董事會(huì)秘書(shū)制度帶來(lái)的問(wèn)題
　　
　　董事會(huì)秘書(shū)制度在我國(guó)的濫觴，對(duì)商法研究者提出了諸多問(wèn)題。
　　
　　首先，我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)制度在定位及立法目的上與英美法系國(guó)家的差異，以及對(duì)我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的影響引人關(guān)注。就我國(guó)目前董事會(huì)秘書(shū)相關(guān)法規(guī)的制定主體來(lái)看，更多的是證監(jiān)會(huì)和證券交易所從證券法的角度進(jìn)行規(guī)制，即從公司的外部監(jiān)管作出要求，涉及公司的外部治理結(jié)構(gòu)課題。從設(shè)立該制度的目的看，主要是為了保證上市公司的規(guī)范化運(yùn)作以及便于監(jiān)管。從某種意義上說(shuō)，目前董事會(huì)秘書(shū)制度在中國(guó)是證券法研究的對(duì)象�？v觀董事會(huì)秘書(shū)制度在國(guó)外的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)董事會(huì)秘書(shū)多是在公司法中進(jìn)行規(guī)定。在英美法系國(guó)家，董事會(huì)秘書(shū)設(shè)置的最初目的是為了完善公司內(nèi)部的管理，使公司運(yùn)轉(zhuǎn)更加規(guī)范，協(xié)調(diào)公司與外界的關(guān)系。因此，可以認(rèn)為在英美法系國(guó)家，董事會(huì)秘書(shū)制度是公司法中的制度。董事會(huì)秘書(shū)在公司監(jiān)管中的作用，即其在證券法上的意義乃是副產(chǎn)品。這一定位的差異對(duì)于我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)制度構(gòu)建具有重要的指導(dǎo)意義。
　　
　　其次，董事會(huì)秘書(shū)制度為我國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)的研究提出了新課題。所謂公司治理結(jié)構(gòu)，是指有關(guān)公司權(quán)力與責(zé)任在各公司機(jī)構(gòu)之中分配狀況的安排。它包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：公司的權(quán)力是如何劃分的，這些權(quán)力如何在各公司機(jī)構(gòu)中分配。完善公司治理結(jié)構(gòu)，有助于明確股東、董事會(huì)和經(jīng)理人員之間的權(quán)利、責(zé)任和利益，形成相互制衡的關(guān)系。廣義的公司治理結(jié)構(gòu)包括兩個(gè)層次：一是外部治理，它包括產(chǎn)品市場(chǎng)、資本市場(chǎng)、經(jīng)理市場(chǎng)和國(guó)家法律、法規(guī)及政策等。通過(guò)這一途徑，可獲取企業(yè)績(jī)效信息，評(píng)價(jià)企業(yè)能力及行為，經(jīng)營(yíng)者能力及行為的大小、好壞和正確與否，并通過(guò)自發(fā)的優(yōu)勝劣汰機(jī)制，激勵(lì)和約束企業(yè)及其經(jīng)營(yíng)者。二是內(nèi)部治理，即人們常說(shuō)的公司法人治理結(jié)構(gòu)，亦稱狹義的公司治理結(jié)構(gòu)，包括治理主體、如何行使和配置控制權(quán)、如何評(píng)價(jià)董事會(huì)、經(jīng)理人員和職工的工作及業(yè)績(jī)、如何設(shè)計(jì)和實(shí)施激勵(lì)機(jī)制等。
　　
　　一方面，董事會(huì)秘書(shū)制度是對(duì)我國(guó)目前公司組織機(jī)構(gòu)制度的顛覆，迫使我們重新認(rèn)識(shí)董事會(huì)秘書(shū)的地位和性質(zhì)，重新構(gòu)建公司組織結(jié)構(gòu)。設(shè)置董事會(huì)秘書(shū)的實(shí)踐表明，它應(yīng)作為公司組織機(jī)構(gòu)的一部分；但董事會(huì)秘書(shū)不是股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的，因而不是董事會(huì)成員，不具有董事的地位。相反，董事會(huì)秘書(shū)是由董事會(huì)聘任的，屬于公司的高級(jí)管理人員。而公司法上規(guī)定的高級(jí)管理人員，是對(duì)公司日常經(jīng)營(yíng)負(fù)有總責(zé)（如公司經(jīng)理）或部門(mén)責(zé)任（如財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人）的。顯然，董事會(huì)秘書(shū)不屬于此列，而是對(duì)董事會(huì)執(zhí)行職權(quán)所產(chǎn)生的事務(wù)負(fù)有總責(zé)的高級(jí)管理人員。按照上述規(guī)范性文件的規(guī)定，由董事會(huì)秘書(shū)對(duì)董事會(huì)執(zhí)行職權(quán)的合法性進(jìn)行監(jiān)督，顯然不適當(dāng)也不可能。因?yàn)槎�事�?huì)秘書(shū)是董事會(huì)聘任的，理應(yīng)接受董事會(huì)的監(jiān)督，并向董事會(huì)負(fù)責(zé)，而很難反過(guò)來(lái)監(jiān)督董事會(huì)。這一切表明，董事會(huì)秘書(shū)這一英美法系國(guó)家的制度引入到我國(guó)后，對(duì)我國(guó)現(xiàn)有的公司組織機(jī)構(gòu)制度構(gòu)成了巨大挑戰(zhàn)，對(duì)我國(guó)的內(nèi)部公司治理結(jié)構(gòu)具有新的意義。
　　
　　另一方面，董事會(huì)秘書(shū)制度在上市公司監(jiān)管中的作用也使得我們必須重新認(rèn)識(shí)我國(guó)外部公司治理結(jié)構(gòu)的嬗變。在我國(guó)，證券法的發(fā)展走在了公司法的前面，換句話說(shuō)，在上市公司監(jiān)管的許多方面，由于缺乏一部完善的公司法的支持，證券法擔(dān)負(fù)了許多本屬公司法分內(nèi)的責(zé)任。這就使得我國(guó)的證券法走上了與公司法迥異的路徑，大大偏離了公司法所遵從的大陸法傳統(tǒng)，而更多地照搬了英美法的制度。董事會(huì)秘書(shū)制度本來(lái)是純粹英美法中的概念，如今被引入到我國(guó)并開(kāi)始滲透到社會(huì)生活中，對(duì)于我國(guó)外部公司治理結(jié)構(gòu)具有重要意義。
　　
　　在公司法理論上，就我國(guó)大陸現(xiàn)有的研究而言，秘書(shū)專業(yè)教科書(shū)對(duì)于董事會(huì)秘書(shū)問(wèn)題基本上沒(méi)有涉及。僅有少數(shù)幾篇文章對(duì)董事會(huì)秘書(shū)制度作了初步研究，但仍然局限在對(duì)國(guó)外董事會(huì)秘書(shū)制度的介紹上。就整體來(lái)說(shuō)，缺少對(duì)英美法中董事會(huì)秘書(shū)制度產(chǎn)生以及發(fā)展的歷史背景和社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因的考察，更缺乏對(duì)英美法制度下董事會(huì)秘書(shū)獨(dú)特功能和價(jià)值的研究，至于在我國(guó)現(xiàn)有的公司制度構(gòu)造下引入董事會(huì)秘書(shū)的可行性以及如何引入，則基本上是空白。因此，目前在我國(guó)董事會(huì)秘書(shū)制度還有研究的價(jià)值。
　　
　　董事會(huì)秘書(shū)在設(shè)立的最初階段，只是一個(gè)普通的公司雇員，對(duì)于公司治理沒(méi)有重大影響�，F(xiàn)代英美法系公司法多將董事會(huì)秘書(shū)確定為公司高級(jí)管理人員，對(duì)于公司治理結(jié)構(gòu)的改善具有一定積極作用。隨著公司制度的發(fā)展，董事會(huì)秘書(shū)在公司中的地位日益重要，開(kāi)始在法律上確定了其作為公司高級(jí)管理人員的公司機(jī)關(guān)的地位。
　　
　�。ɑ�金項(xiàng)目：廣東省哲學(xué)社會(huì)科學(xué)規(guī)劃教育學(xué)研究項(xiàng)目資助，項(xiàng)目號(hào)06SGJ005。）
　　
　�。ㄗ髡邌挝唬簭V東女子職業(yè)技術(shù)學(xué)院）

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