淺談非法吸收公眾存款罪與民間借貸

一、問題的提出
　　近年來，媒體報(bào)道了大量的“非法吸收公眾存款罪”案例，筆者發(fā)現(xiàn)這一罪名的擴(kuò)大化己經(jīng)是極普遍的現(xiàn)象。一些地方的司法實(shí)踐把一些民間借貸行為都放進(jìn)這個(gè)罪里。許多個(gè)案根本不考慮企業(yè)或個(gè)人吸收資金是以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的還是為解決企業(yè)或個(gè)人自身發(fā)展需求；不考慮是否存取自由、是否造成損害后果。這一擴(kuò)大化的傾向與入世后打破金融壟斷、鼓勵(lì)金融市場競爭、民間金融逐步合法化的趨勢(shì)是完全背道而馳的，如果放任這一擴(kuò)大化的傾向繼續(xù)發(fā)展，必將成為我國金融市場發(fā)展的阻礙。
　　在理論上，“非法吸收公眾存款罪”的擴(kuò)大化表現(xiàn)為：把“非法吸收公眾存款罪”解釋為：非法吸收公眾原本會(huì)存到銀行金融機(jī)構(gòu)去的存款。其理由是：因?yàn)楸挥嘘P(guān)企業(yè)或個(gè)人吸收或借貸，使銀行的存款業(yè)務(wù)減少；行為人雖然沒有對(duì)“存款人”的財(cái)產(chǎn)造成損失，但必須對(duì)銀行金融業(yè)務(wù)減少而造成銀行的損失及其儲(chǔ)戶的“彷徨”負(fù)責(zé)。從而，該罪的危害不但是對(duì)金融秩序的危害，而且擴(kuò)大為對(duì)金融機(jī)構(gòu)的壟斷利益的危害，這樣就把損害金融壟斷者的利潤和危害金融管理秩序混為一談。因此，從本質(zhì)上說，非法吸收公眾存款罪罪名的擴(kuò)大化必然導(dǎo)致對(duì)金融機(jī)構(gòu)壟斷的強(qiáng)化。從長遠(yuǎn)來看，這樣做不但對(duì)銀行等金融機(jī)構(gòu)有百害而無一利，而且會(huì)阻礙民間借貸的正常發(fā)展。所以，有必要在對(duì)非法吸收公眾存款罪與民間借貸加以區(qū)分。
　　二、對(duì)非法吸收公眾存款罪的分析
　　在改革開放以前，我國實(shí)行高度集中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，金融業(yè)是國家進(jìn)行計(jì)劃調(diào)控和經(jīng)濟(jì)建設(shè)的重要職能部門，其活動(dòng)帶有很強(qiáng)的行政色彩；另外，這一時(shí)期由于經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，公民手頭現(xiàn)金、存款甚少，機(jī)關(guān)、社團(tuán)也沒有更多可供支配的資金，因此就不存在非法吸收公眾存款或變相非法吸收公眾存款的制度環(huán)境和客觀條件。所以，1979年我國在制定第一部刑法時(shí)，并沒有規(guī)定這個(gè)罪名。
　　隨著我國改革開放政策的推行和深入，國家經(jīng)濟(jì)日益活躍，公民生活水平日漸提高，手頭現(xiàn)金和儲(chǔ)蓄存款也越來越多。特別是隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步發(fā)展，國家金融市場的搞活，市場日益繁榮和市場主體自主經(jīng)營權(quán)的擴(kuò)大，一些個(gè)人和公司、企業(yè)為了發(fā)展生產(chǎn)或擴(kuò)大經(jīng)營，千方百計(jì)、想方設(shè)法募集資金，有的進(jìn)而發(fā)展到違反國家金融法規(guī)，擅自吸收公眾資金或變相吸收公眾資金，進(jìn)行非法集資活動(dòng)，其中一些金融機(jī)構(gòu)也在相互競爭中進(jìn)行非法吸收公眾存款的活動(dòng)。這些行為不但嚴(yán)重?cái)_亂了國家正常的金融管理秩序，還給國家和公民帶來了極大的金融風(fēng)險(xiǎn)，而且引發(fā)了不少民事糾紛和刑事犯罪。為此，1995年5月第八屆全國人大常委會(huì)通過的商業(yè)銀行法第十一條專門規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得從事吸收公眾存款等商業(yè)銀行業(yè)務(wù)，任何單位不得在名稱中使用“銀行”字樣；其第四十七條規(guī)定，商業(yè)銀行不得違反規(guī)定提高或者降低利率以及采用其他不正當(dāng)手段，吸收存款，發(fā)放貸款；其第七十九條還特別規(guī)定：未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責(zé)任，并由中國人民銀行予以取締。同年6月，第八屆全國人大常委會(huì)又通過了《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其第七條明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪。這是本罪第一次以單行刑法的形式得以確立，并規(guī)定了相應(yīng)的刑罰。
　　1997年刑法修訂時(shí)，考慮到本罪的設(shè)立對(duì)維護(hù)國家金融秩序，保障國家金融體系安全、穩(wěn)健地運(yùn)行，促進(jìn)和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制所起的重要作用，完全吸納了《決定》關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定，并以第一百七十六條做了專門規(guī)定。按照我國現(xiàn)行刑法第一百七十六條的規(guī)定，非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。
　　鑒于20世紀(jì)90年代國內(nèi)金融秩序較為混亂，特別是非法吸存、非法集資的嚴(yán)峻形勢(shì)，國務(wù)院于1998年7月13日專門制定了關(guān)于《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）。其第三條規(guī)定，非法金融機(jī)構(gòu)是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，擅自設(shè)立從事或者主要從事吸收存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買賣等金融業(yè)務(wù)活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。非法金融機(jī)構(gòu)的籌備組織，視為非法金融機(jī)構(gòu)；其第四條還對(duì)
“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”進(jìn)行了行業(yè)性解釋：“前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)�！边@為認(rèn)定非法吸收公眾存款罪和適用刑法，提供了規(guī)范性的依據(jù)。
　　統(tǒng)觀關(guān)于本罪的立法過程，可以看出，國家啟動(dòng)刑罰機(jī)制的目的，在于打擊所有違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公

眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現(xiàn)為違反國家法律、法規(guī)，在社會(huì)上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對(duì)于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規(guī)定并不明確，理論上和實(shí)踐中仍然存在模糊的認(rèn)識(shí)。
　　筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定該犯罪，首先要明確什么是存款。我們知道，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，金融是各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分（包括企業(yè)、政府、家庭、個(gè)人等）為了相互融通資金，以貨幣為對(duì)象進(jìn)行的信用交易活動(dòng)。國家從防范金融風(fēng)險(xiǎn)的需要出發(fā)，通過《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對(duì)金融業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對(duì)金融業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營，規(guī)定只有經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)。金融業(yè)務(wù)是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務(wù)的一種統(tǒng)稱，主要是存貸款業(yè)務(wù)，也包括一些特定的投資業(yè)務(wù)。而存款作為一種金融業(yè)務(wù)，是有特定經(jīng)濟(jì)含義的，它是指客戶（存款人）在其金融機(jī)構(gòu)帳戶上存入的貨幣資金。在本質(zhì)上說，能夠?yàn)榭蛻糸_立存款帳戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的，只能是金融機(jī)構(gòu)。而金融機(jī)構(gòu)之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，其目的是因?yàn)槠淇梢酝ㄟ^對(duì)吸收的存款進(jìn)行放貸或向國家銀行存款，或者通過特定的投資獲取更大的收益。金融機(jī)構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對(duì)一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行具有非常重要的意義，因此國家才不惜通過刑法的手段對(duì)此加以控制。
　　三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別
　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12章規(guī)定，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個(gè)企業(yè)向一個(gè)公民或者多個(gè)公民借貸都屬于合法民間借貸。
　　在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報(bào)，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護(hù)。
　　但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規(guī)之間缺少應(yīng)有的邏輯關(guān)系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個(gè)公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”也并非是非法吸收公眾存款罪的法律特征；《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，顯然是不合適的。對(duì)變相吸收公眾存款的界定也是如此�！度【嗈k法》對(duì)非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業(yè)務(wù)存款的界限。
　　從國家允許民間借貸（事實(shí)上也不可能禁止）的事實(shí)可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個(gè)意義上去理解
“存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個(gè)在邏輯上難以自圓其說的機(jī)械推理的局面——對(duì)一個(gè)人或單位向十個(gè)人借款甚至向一百個(gè)人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對(duì)其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學(xué)術(shù)討論會(huì)上，著名的法學(xué)家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別？我向20個(gè)人借行不行？有沒有一個(gè)界限？現(xiàn)在看沒有。如果我向50個(gè)村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”
　　為了加以區(qū)分，筆者認(rèn)為有必要進(jìn)一步對(duì)此加以明確，即在對(duì)“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定上應(yīng)該增加“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的”的表述。
　　總之，非法吸收公眾存款犯罪的認(rèn)定應(yīng)該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會(huì)資金進(jìn)行個(gè)人發(fā)展或擴(kuò)大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而未進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，就不應(yīng)該認(rèn)定為非法吸收公眾存款。事實(shí)上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結(jié)合起來看，其立法本意亦是如此。

眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。因此，非法吸收公眾存款罪在客觀方而表現(xiàn)為違反國家法律、法規(guī)，在社會(huì)上以存款的形式公開吸收公眾資金或者通過其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。但是對(duì)于如何界定非法吸收公眾存款和民間借貸，法律規(guī)定并不明確，理論上和實(shí)踐中仍然存在模糊的認(rèn)識(shí)。
　　筆者認(rèn)為，要準(zhǔn)確認(rèn)定該犯罪，首先要明確什么是存款。我們知道，在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上，金融是各種社會(huì)經(jīng)濟(jì)成分（包括企業(yè)、政府、家庭、個(gè)人等）為了相互融通資金，以貨幣為對(duì)象進(jìn)行的信用交易活動(dòng)。國家從防范金融風(fēng)險(xiǎn)的需要出發(fā)，通過《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律法規(guī)，對(duì)金融業(yè)實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對(duì)金融業(yè)實(shí)行特許經(jīng)營，規(guī)定只有經(jīng)過中國人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)才能從事金融業(yè)務(wù)。金融業(yè)務(wù)是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務(wù)的一種統(tǒng)稱，主要是存貸款業(yè)務(wù)，也包括一些特定的投資業(yè)務(wù)。而存款作為一種金融業(yè)務(wù)，是有特定經(jīng)濟(jì)含義的，它是指客戶（存款人）在其金融機(jī)構(gòu)帳戶上存入的貨幣資金。在本質(zhì)上說，能夠?yàn)榭蛻糸_立存款帳戶，收受客戶存款的，或者說有資格經(jīng)營存款業(yè)務(wù)的，只能是金融機(jī)構(gòu)。而金融機(jī)構(gòu)之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，其目的是因?yàn)槠淇梢酝ㄟ^對(duì)吸收的存款進(jìn)行放貸或向國家銀行存款，或者通過特定的投資獲取更大的收益。金融機(jī)構(gòu)吸收存款的目的正在于用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。而資本和貨幣經(jīng)營具有其特殊性，對(duì)一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定運(yùn)行具有非常重要的意義，因此國家才不惜通過刑法的手段對(duì)此加以控制。
　　三、非法吸收公眾存款罪與民間借貸的區(qū)別
　　《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12章規(guī)定，建立在真實(shí)意思基礎(chǔ)上的民間借款合同受法律保護(hù)；1991年7月2日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，民間借貸的利率可以在超過銀行同類貸款利率的四倍以下的范圍內(nèi)適當(dāng)高于銀行的利率；1999年1月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定，公民與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效。因此，從民法意思自治的基本原則出發(fā)，一個(gè)企業(yè)向一個(gè)公民或者多個(gè)公民借貸都屬于合法民間借貸。
　　在現(xiàn)實(shí)生活中，民間借貸是非常普遍的。不僅有公民之間相互借貸，而且有企業(yè)及其他組織集資建房、修路或者開展公益事業(yè)，以及企業(yè)改制過程中職工出資入股等情形。這些雖然也體現(xiàn)為吸收資金并且也有利益回報(bào)，特別是公民之間的借貸一般都約定有利息但并不違法，也不需要銀行管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。而且，這些借貸行為還受到《合同法》的保護(hù)。
　　但這樣的合法民事行為在《取締辦法》中就可能變成了非法，從合法民間借貸行為到《取締辦法》中規(guī)定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為，民事法律與金融行政法規(guī)之間缺少應(yīng)有的邏輯關(guān)系，合法的民間借貸在《取締辦法》中地位不明，法律之間存在沖突。到底向多少個(gè)公民借貸或者借貸多少屬于合法范圍，尤其是在什么條件下觸犯《刑法》，法律沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，并沒有真正反映出行為人吸收資金的非法性：“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”也并非是非法吸收公眾存款罪的法律特征；《取締辦法》將非法吸收公眾存款界定為“未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)”，顯然是不合適的。對(duì)變相吸收公眾存款的界定也是如此�！度【嗈k法》對(duì)非法吸收存款的界定混淆了民間借貸與作為金融業(yè)務(wù)存款的界限。
　　從國家允許民間借貸（事實(shí)上也不可能禁止）的事實(shí)可以知道，法律禁止非法吸收公眾存款，并非禁止公民、企業(yè)和組織吸收資金，而是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣，用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營。能夠用吸收的資金進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營，正是金融業(yè)區(qū)別于其他行業(yè)的所在。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應(yīng)該是從資本、貨幣經(jīng)營的意義上講的。只有在這個(gè)意義上去理解
“存款”，才能解釋清楚民間借貸與銀行吸收存款的區(qū)別，才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。否則，就難以避免這樣一個(gè)在邏輯上難以自圓其說的機(jī)械推理的局面——對(duì)一個(gè)人或單位向十個(gè)人借款甚至向一百個(gè)人付息借款，按民間借貸處理，不算非法吸收公眾存款；而對(duì)其向更多的人借貸卻按非法吸收公眾存款處理。也正像在一次學(xué)術(shù)討論會(huì)上，著名的法學(xué)家江平說所說的那樣，“非法吸收公眾存款罪和正常的民間借貸有什么區(qū)別？我向20個(gè)人借行不行？有沒有一個(gè)界限？現(xiàn)在看沒有。如果我向50個(gè)村民借貸是不是就變成了非法吸收公眾存款？”
　　為了加以區(qū)分，筆者認(rèn)為有必要進(jìn)一步對(duì)此加以明確，即在對(duì)“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”的界定上應(yīng)該增加“以非法從事資本、貨幣經(jīng)營為目的”的表述。
　　總之，非法吸收公眾存款犯罪的認(rèn)定應(yīng)該從非法從事資本、貨幣經(jīng)營的角度去界定。如果僅僅是吸收社會(huì)資金進(jìn)行個(gè)人發(fā)展或擴(kuò)大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，而未進(jìn)行資本、貨幣經(jīng)營，即使未經(jīng)銀行管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，就不應(yīng)該認(rèn)定為非法吸收公眾存款。事實(shí)上，如果把《取締辦法》第三條和第四條結(jié)合起來看，其立法本意亦是如此。

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